Pregão Eletrônico para a aquisição de reagentes e insumos para a realização de exames laboratoriais, com disponibilização, em regime de comodato, dos equipamentos necessários à execução dos exames, para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde de Lucas do Rio Verde/MT

PARECER JURÍDICO I- PREÂMBULO Modalidade: Pregão Eletrônico ; Consulente: Departamento de Licitações; Objeto: Pregão Eletrônico para a aquisição de reagentes e insumos para a realização de exames laboratoriais, com disponibilização, em regime de comodato, dos equipamentos necessários à execução dos exames, para atender as necessidades da secretaria municipal de saúde de Lucas Do Rio Verde/MT. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS. PREGÃO ELETRÔNICO. BENS E SERVIÇOS COMUNS DE MERCADO . LEI Nº. 14.133/21. POSSIBILIDADE. RECOMENDAÇÕES NECESSÁRIAS. I- DA CONSULTA Trata-se de procedimento licitatório, na modalidade Pregão Eletrônico para a aquisição de reagentes e insumos para a realização de exames laboratoriais, com disponibilização, em regime de comodato, dos equipamentos necessários à execução dos exames, para atender as necessidades da secretaria municipal de saúde de Lucas do Rio Verde/MT. Os autos foram regularmente formalizados e encontram-se instruídos com os seguintes documentos, no que importa à presente análise: a) Portaria de Designação dos agentes de contratação e respectiva equipe de apoio, com a respectiva publicação oficial; Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

b) Solicitação para a abertura do processo licitatório; c) Documento de formalização de demanda emitido pelas Secretarias solicitantes; d) Justificativa para vedação à participação de empresas em consórcio; e) Justificativa de julgamento por lote; f) Termo de Referência, em que se definiu os preços mínimos dos bens objeto da licitação, assim como os documentos que embasaram a definição, conforme preceitua a Resolução de Consulta nº 20/2016 do TCE/MT; g) Balizamento de preços e cotações utilizadas para fundamentá-lo; h) A análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; i) Estudo Técnico Preliminar, no qual há descrição da necessidade da contratação que caracterize o interesse público envolvido; j) Autorização expedida pela autoridade competente para efetiva abertura do processo licitatório; k) Parecer contábil declarando existência de saldo suficiente nas dotações orçamentárias especificadas; l) Demais documentos de andamento processual; m) Minuta do Edital e seus anexos; Na sequência, o processo foi remetido a esta advogada pública, para a Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

análise prévia dos aspectos jurídicos prescritos pelo art. 53 da Lei Federal n. 14.133/21. Este parecer, portanto, tem o escopo de assistir o Município no controle interno da legalidade dos atos administrativos praticados na fase preparatória do procedimento. É o sucinto relatório. Passa-se à apreciação. III- DA ANÁLISE JURÍDICA III.1 Finalidade e abrangência do parecer jurídico A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC): Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. § 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá: I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica; Como se pode observar do dispositivo legal supra, o controle prévio de legalidade se dá em função do exercício da competência da análise jurídica da futura contratação, não abrangendo, portanto, os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade. Em relação a esses, oportuno registrar o teor Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

Consultivas da Advocacia-Geral da União: Enunciado BPC nº 7 A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. Oportuno esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, tampouco de atos já praticados. Incumbe a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de atuação. Finalmente, deve-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração. III.2 Planejamento da contratação A Lei nº 14.133/2021 estabeleceu que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

contratação (artigo 18, caput , da lei 14133/2021). O artigo 18 da Lei nº 14.133/2021, elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento, conforme abaixo transcrito: Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - a elaboração do edital de licitação; VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.” (grifo nosso). Nesse mesmo dispositivo, o legislador dispôs acerca dos elementos integrantes do Estudo Técnico Preliminar, que deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação (§ 1º), quais sejam: I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. É certo ainda que deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima explanado, conforme expressamente exigido pelo §2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas e cumprir os fundamentos autorizados pelo Decreto Municipal nº 6.252/2023. Dessa forma, além das exigências da Lei n. 14.133/ 2022, deve a Administração observar as regras constantes do Decreto municipal nº 6.252/2023, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para contratações públicas no âmbito da administração pública direta e indireta no município. Verifica-se assim que o Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. No presente caso, os profissionais da área técnica e requisitante elaboraram o ETP, que por se tratar de documento de conhecimento técnico, a avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, cabendo a este órgão de assessoramento tão somente observar se contém as previsões necessárias relacionadas art. 18, §1º, da Lei nº 14.133/ 2021. De análise dos documentos acostados nos autos, notadamente dos aspectos legais, sem adentrar ao viés técnico, vislumbro que consta a demonstração dos seguintes elementos: a) necessidade da contratação; b) previsão no plano anual de contratação; c) requisitos da contratação; d) estimativa das quantidades; e) estimativa do preço da contratação; f) justificativa para o não parcelamento; e g) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina, o que demonstra que aparentemente o ETP preenche os requisitos previstos na legislação em comento. III.2.1 Da análise de riscos O art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133/21 estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. No caso concreto, verifica-se que a Administração elaborou o gerenciamento de risco, sendo conveniente ressaltar que atendeu ao exigido supra. III.3 Da adequação da modalidade licitatória eleita O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal determina que as obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública serão precedidas de Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação. A licitação configura procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa, caracterizando-se como ato administrativo formal, praticado pelo Gestor Público, devendo ser processado em estrita conformidade com os princípios estabelecidos na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Com vistas nisso, o legislador infraconstitucional, para dar plena aplicabilidade do preceito constitucional supra, positivou em nosso ordenamento pátrio a nova Lei de Licitações nº. 14.133/21, a qual estabelece as diretrizes gerais a serem observadas pelo administrador público quando da realização de seus procedimentos de contratações, bem como entabula as possíveis modalidades de licitação que poderão ser adotadas na busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. No caso dos autos, nota-se que a autoridade competente optou pela modalidade licitatória pregão eletrônico, a qual possui sua regulamentação legal encampada na Lei nº. 14.133/21. O texto normativo disciplina em seu artigo 6º, inciso XLI, que o pregão é a modalidade destinada a aquisição de bens e serviços comuns, e o inciso XIII do mesmo normativo destaca que são considerados bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Veja que muito embora tenha se definido genericamente os casos em que a modalidade licitatória pregão poderá ser utilizada, os legisladores deixaram de estipular precisa e taxativamente o rol de bens e serviços que são considerados comuns e usuais de mercado. Tal situação deu azo a inúmeros debates doutrinários e jurisprudenciais que buscam interpretar tal norma da forma mais que coaduna com Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

o que se entende por cabível e legal. Nesse horizonte, convém trazer à baila o entendimento insculpido nos precedentes do TCU, que embora tenha sido exarada sob à luz da Lei 10.520/02, tem- se que é compatível com a lei 14.133/21, in verbis: (...) Apesar dessas considerações, é essencial destacar que o conceito de serviço comum não está ligado a sua complexidade. O parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520/2002 define serviço comum: ‘Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado’. Em nenhum momento, usaram-se os termos ‘complexidade’ ou ‘simplicidade’; o conceito de comum é que possa ser definido objetivamente e ter padrões de desempenho e qualidade especificados como foram os serviços constantes deste edital. (trecho do Voto do Ministro Relator – Acórdão-TCU nº 1287/2008 – Plenário). 9. No que tange à utilização da modalidade pregão para a contratação, destaco que não há irregularidade na escolha efetuada pela entidade. A dificuldade em estabelecer se é cabível, ou não, a realização de pregão, questão que vem sendo diuturnamente enfrentada por este Tribunal, reside no fato de definir se o objeto licitado trata-se de serviço comum (Lei nº 10.520/2002, art. 1º). 10. Como afirmei, a Corte vem enfrentando a questão, cabendo destacar o precedente citado pela unidade técnica (Acórdão nº 2.658/2007 - Plenário) quando ficou estabelecido que, nada obstante a complexidade do objeto, ele pode ser considerado como serviço comum. 43. No que tange à escolha da modalidade em discussão para o certame, ressalto, inicialmente, que a definição de bens e serviços comuns insculpida no parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002, um conceito jurídico indeterminado, admite uma zona cinzenta de incerteza, de difícil definição, portanto: 'Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.' (grifei). 44. Esta Corte, reconhecendo os benefícios trazidos pela modalidade sob exame, tem se preocupado em conferir interpretação ampliativa à definição de bens e serviços comuns pertencentes à zona de incerteza anteriormente descrita, vedando, por óbvio, a utilização do pregão para a aquisição de bens e serviços alheios à conceituação transcrita. Vê-se, portanto, que o campo de incerteza deixado pela norma infraconstitucional deixa ao administrador, à luz do caso concreto, a análise sobre o que se entende como bens e serviços comuns e usuais de mercado. Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77

Com isso, é de se presumir que, antes mesmo de lançar o procedimento administrativo, a autoridade competente realizou ampla pesquisa de mercado para que conseguisse chegar a conclusão de que os serviços que pretende licitar se enquadram nos conceitos acima elencados. Como bem mencionado pelo TCU, não é a complexidade ou simplicidade do objeto que define “absolutamente” se o bem ou serviço é ou não comum de mercado. No caso vertente, da análise dos autos do processo encaminhado, em especial dos termos constantes do Termo de Referência e justificativa anexos, pressupõe-se que o objeto a ser licitado enquadra-se dentre o conceito de bens e serviços comuns, o que viabiliza a adoção do pregão como modalidade licitatória e o exame dos demais aspectos jurídicos relativos ao certame proposto. Nos termos do já mencionado ao norte, a análise aqui realizada restringe- se aos aspectos legais do procedimento e não à verificação técnica do objeto licitado. Deste modo, a verificação casuística dos elementos que instruem o processo de licitação aponta pela possibilidade jurídica da utilização da modalidade pregão eletrônico como pretendido. III.4 Dos Requisitos Legais para a Realização do Pregão Uma vez superada a análise quanto à viabilidade da utilização da modalidade pregão eletrônico, é de suma importância proceder a uma rigorosa avaliação quanto aos requisitos legais indispensáveis a sua perfectibilização. Como dito anteriormente, o Pregão Eletrônico é regido por legislação nacional, bem como por Decreto Municipal, sendo certo que dentre suas normas estabelece os procedimentos preparatórios que deverão ser observados pela Administração quando da adoção desta modalidade licitatória. Neste sentido dispõe o Assinado por 1 pessoa: RAISSA CRISTHINE DE ALMEIDA ARAUJO Para verificar a validade das assinaturas, acesse https://lucasdorioverde.1doc.com.br/verificacao/71FD-3426-B4AB-9B77 e informe o código 71FD-3426-B4AB-9B77